nivencia en la evasion de un preso cuya conduccion ó custodia le estuviere confiada, será castigado:

1. En el caso de que el fugitivo se hallare condenado por ejecutoria en alguna pena, con la inferior á ésta en dos grados y con la de inhabilitacion temporal especial en su grado máximo á inhabilitacion perpétua especial.

2. Con la pena inferior en tres grados á la señalada por la ley al delito por el cual se hallare procesado el fugitivo, si no se le hubiere condenado por ejecutoria, y con la de inhabilitacion especial temporal. (Art. 276 del Cód. penal de 1850.-Arts. 237, 238, 239, 240, 244, 246, y 247 Cód. Fran.-Arts. 196 y 197 Cód. Austr.- Arts. del 254 al 257 Cód. Napolit.)

Ya dijimos antes, en el comentario de los arts. 129 y 274, que el preso preventivamente en méritos de una causa, que quebranta su encierro, no comete delito alguno; que sólo delinque el sentenciado ejecutoriamente á una pena desde el momento en que habiéndole sido notificada la sentencia, quebranta la condena que en ella se le impuso. Pero tratándose de los funcionarios públicos que tienen por encargo conducir ó custodiar un preso, y tambien de un particular que hubiese recibido y aceptado de la Autoridad el propio encargo, es consiguiente se pene el delito de infidelidad, tanto si se hallare el preso con causa pendiente, ó condenado ya por ejecutoria á alguna pena.

En el segundo caso (núm. 1.o del artículo), incurre el funcionario público connivente en la evasion del preso, en la pena inferior en dos grados á la en que fuera condenado aquél-ó sea en la misma pena del encubridor del propio delito, y además en la inhabilitacion temporal especial en su grado máximo á inhabilitacion perpétua especial. (V. para la aplicacion de ésta el coment. del art. 362). Y si el fugitivo se hallase preso provisionalmente tan sólo, esto es, con causa pendiente, (número 2.o del artículo) la pena será la inferior en tres grados á la señalada por la ley al delito por el cual se hallare aquél procesado, ó sea en la pena del encubridor del propio delito frustrado, y además en la inhabilitacion especial temporal, para cuya aplicacion, v. el CUADRO número 30 del Apéndice.

CUESTION I. El Comandante de presidio que permite que salgan dos penados que estaban cumpliendo condena de reclusion y permanezcan hasta la noche fuera del establecimiento, del que se fugan, por más que no

estuviera en connivencia con los fugitivos, ¿será responsable del delito de infidelidad en la custodia de presos, siquiera por imprudencia simple?— Así lo estimó la Sala de justicia de la Audiencia de Mallorca la que, calificando el hecho de infidelidad en la custodia de presos, cometido por simple negligencia con infraccion de la ley y reglamentos, impuso á dicho Comandante 4 meses y 20 dias de arresto mayor, accesorias y costas. Interpuso recurso de casacion el procesado contra dicha sentencia, alegando como infringidos los arts. 1.o y 373 del Código, porque los hechos que se calificaban como probados no constituian delito mientras no resultase probada la connivencia, que no resultaba en efecto segun los mismos fundamentos de la sentencia; mas el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al expresado recurso, fundándose en que los condenados á la pena de reclusion temporal están sujetos á trabajos forzosos en beneficio del Estado dentro del recinto del establecimiento, segun el art. 110 del Código penal; que ningun presidiario puede ser rebajado ó destinado á servicio doméstico, morando en casas particulares, debiendo cumplir su condena en el presidio, segun el art. 297 de la Ordenanza general de presidios; que por diferentes Reales disposiciones está prohibido á los Comandantes de esos establecimientos permitir la salida de los penados, especialmente por las Reales Ordenes de 26 de Noviembre de 1852 en la que se previene que no salga penado alguno á no ser para actos del servicio, y en este caso acompañado de un cabo de vara y un capataz, con los hierros correspondientes; y la de 6 de Mayo de 1860, por la que se prohibe la salida de los penados del cuartel para ningun servicio por urgente que sea, á no ser con autorizacion de la Direccion general del ramo; y que, por lo tanto, resultando probado que el Comandante del presidio de Mallorca, D. Gabino Lopez, permitia salir del establecimiento á Jaime y Agustin Carreras, que estaban cumpliendo condena de reclusion, y permanecer fuera hasta la noche, y que éstos se fugaron prevaliéndose de esa libertad, dicho Comandante Lopez es culpable de la fuga por imprudencia, con infraccion de la Ordenanza de presidios y Reales Ordenes citadas, conforme lo declaró debidamente la Sala sentenciadora. (Sent. de 6 de Diciembre de 1871, p. en la Gaceta de 12 de Enero de 1872).

CUESTION II. El Alcaide de cárcel que permite que unos presos que están sufriendo la condena de arresto mayor se vayan á sus casas por algunos dias á restablecer su salud, será responsable del delito de infidelidad previsto y penado en este artículo, por más que alegue y justifique la enfermedad de dichos presos; que no se les daba socorro por falta de fondos en Depositaría, y que el departamento destinado á los que sufrian condena se hallaba en estado semi-ruinoso?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Valencia, declarando que los hechos constituian el delito de infidelidad en la custodia de presos, de que era autor el Alcaide, le condenó en 10 años y 1 dia de inhabilitacion especial para ejercer el cargo de Alcaide de cárceles, multa de 125 pesetas y costas. Contra esta sentencia interpuso recurso de casacion el procesado alegando como infringi

dos: 1.o El art. 373 del Código penal por la errónea calificacion del delito, toda vez que para que exista la infidelidad en la custodia de presos, es necesario, segun expresa textualmente dicho artículo, que el funcionario público tenga connivencia con el preso cuya custodia le estuviese confiada, y como en el caso de que se trata no hubo evasión, no pudo existir connivencia. 2.o El art. 8.° en su núm. 10, porque el Alcaide obró impulsado por el miedo insuperable de un mal mayor, cual era que los presos puestos á su cuidado cayeran enfermos, y aun muriesen por carecer de recursos para atender á su sostenimiento.

Mas, no obstante estas alegaciones, mantuvo el Tribunal Supremo la calificacion hecha del delito y la pena impuesta por la Sala sentenciadora, fundándose en que ni la enfermedad de los presos, ni la falta de fondos en Depositaria para darles socorro ni el estado ruinoso del departamento de la mencionada cárcel destinado á los que sufrian condena, pueden variar la especial índole y naturaleza de ese hecho punible, despojándole del carácter de criminalidad que legalmente reviste, ni atenuar tampoco la culpabilidad del Alcaide, que en todo caso debió hacer presente esas dificultades á la Autoridad competente para lo que hubiese lugar, sin excederse de sus atribuciones, concediendo un permiso inconciliable con éstas y con las obligaciones propias de su cargo. (Sent. de 18 de Octubre de 1873, p. en la Gaceta de 24 de Enero de 1874). CUESTION III ¿Será responsable del delito de infidelidad en la custodia de presos el capataz de un presidio que, sin conceder permiso ó licencia á un confinado para salir del establecimiento, no se opone á su salida, merced á la cual se fuga éste, si resulta probado que dicho presidiario salia cuando lo creia oportuno, por ser cabo interino y hallarse encargado de la limpieza interior y exterior del establecimiento, sin que se le diera al capataz en dicho dia órden en contrario?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Granada estimó que semejante proceder del capataz constituia el delito de infidelidad en la custodia de presos y le condenó á 10 años de inhabilitacion especial y 200 pesetas de multa. Mas interpuesto recurso de casacion contra dicha sentencia por el procesado, citando como infringido el art. 1.° del Código porque la omision por que se le condenó no pudo reputarse voluntaria, toda vez que se declaró como probado en la sentencia que al permitir salir al confinado lo hizo en virtud de órden superior, el Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso interpuesto, y en su virtud casó y anulò la antedicha sentencia, fundándose en que, no apareciendo probado que el procesado concediese permiso ó licencia al confinado para salir del establecimiento, pues siendo éste cabo interino y hallándose encargado de la limpieza interior y exterior del edificio, lo realizaba diariamente sin que hubiese órden para impedirlo, es óbvio que no tuvo aquél participacion alguna en la salida del confinado, como así se declara en el segundo resultando de la sentencia de la Sala, la que, por lo tanto, al calificar el delito como comprendido en el art. 373 del Código, cometió error de derecho comprendido en los casos 1.° y 4.o del art. 4.o de la Ley de casacion criminal

de 18 de Junio de 1870, infringiendo el art. 1.o del citado Código penal. .(Sent. de 25 de Mayo de 1874, inserta en la Gaceta de 13 de Agosto).

ART. 374. El particular, que hallándose encargado de la conduccion ó custodia de un preso ó detenido, cometiere alguno de los delitos expresados en el artículo precedente, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado á las señaladas al funcionario público. (Art. 277 del Cód. penal de 1850).

Sucede á menudo, sobre todo en las poblaciones de corto vecindario en que la Autoridad cuenta con escasísimo número de agentes, que en un momento dado se vé dicha Autoridad obligada á confiar á uno ó más particulares la custodia ó conduccion de un detenido ó preso. Pues bien: el particular que acepta este encargo, y se hace connivente en la evasion del detenido ó preso que le ha sido confiado, no puede ménos de contraer responsabilidad criminal, si bien, como se comprende, ha de ser ésta mucho menor que la en que incurre el funcionario público, ya que, al fin éste falta á una obligacion inherente al cargo retribuido que ejerce, mientras que el particular sólo acepta las más de las veces la conduccion como una carga ó gravámen impuestos por la Autoridad. Encontramos, por lo tanto, muy justo, que la ley castigue su falta con un grado ménos de penalidad que la señalada al funcionario público.

En el caso, pues, de que el fugitivo se hallase condenado por ejecutoria en alguna pena, el particular connivente en su evasion será castigado con la inferior á aquella en tres grados, y además con la suspension en su grado máximo á inhabilitacion especial temporal en su grado medio, penas no del todo ilusorias y ridículas, como algunos creen, ya que se extienden aquellas no sólo al cargo público, sí que tambien al derecho de sufragio activo y pasivo, profesion ú oficio, (v. dichas penas en la Escala general del art. 26) de los que puede ser muy eficazmente privado el particular culpable de la evasion del detenido ó preso.

Si éste lo estuviese tan sólo provisionalmente, en méritos de causa pendiente, se aplicará al particular connivente en su evasion la pena inferior en cuatro grados á la señalada por la ley al delito por el cual se hallare aquél procesado, y además la pena de suspension. (V. el CUADRO n.o 85).

CAPÍTULO III.

Infidelidad en la custodia de documentos.

ART. 375. El funcionario público que sustrajere,

destruyere ú ocultare documentos ó papeles que le estuvieren confiados por razon de su cargo, será castigado:

1.o Con las penas de prision mayor y multa de 250 á 2.500 pesetas, siempre que del hecho resultare grave daño de tercero ó de la causa pública.

2. Con las de prisión correccional en sus grados mínimo Ꭹ medio y multa de 125 á 1.250 pesetas, cuando no fuere grave el daño de tercero ó de la causa pública.

En uno y otro caso se impondrá además la pena de inhabilitacion temporal especial en su grado máximo á inhabilitacion perpétua especial. (Art. 278 del Código penal de 1850.-Arts. 254, 255 y 256 Cód. Franc. - Arts. 86 y 87 Cód. Austr.-Arts. 250 y 252 Cód. Napolit.-Art. 129 Cód. Brasil.)

La sustraccion, destruccion ú ocultacion de documentos ó papeles por el funcionario público á quien le hubiesen sido aquellos confiados por razon de su cargo, constituye indudablemente un delito de la mayor gravedad, no sólo por el abuso de confianza que revela, sí que tambien, y muy particularmente, por el daño ó perjuicios que pueden ocasionarse, ya á la causa pública, yá á los particulares interesados en la conservacion de dichos documentos ó papeles

Téngase presente que, para que exista el delito aquí previsto, es condicion esencial que los papeles ó documentos de cuya sustraccion, destruccion ú ocultacion se trata, hayan sido confiados al funcionario público por razon de su cargo; pues si no fuera así, la sustraccion se asimilaria á la cometida por un simple particular, y seria penable, ya no con arreglo á este artículo, sino con arreglo al núm. 9.o del 548 que se refiere á los particulares que cometen defraudacion sustrayendo, ocultando ó inutilizando en todo ó en parte algun proceso, expediente, documento ú otro papel de cualquiera clase.

La penalidad establecida para el delito en que nos ocupamos depende de la mayor o menor gravedad del daño que de él resultare, ya para un tercero ya para la causa pública.

Si el daño fuese grave, será castigado el funcionario público con las penas de prision mayor y multa de 250 á 2.500 pesetas, para cuya respectiva aplicacion v. los CUADROS núms. 70 y 44 del Apéndice; si no fuese grave, con las de prision correccional en sus grados mínimo y medio