grande que sea el daño producido por la accion ú omision,-y más adelante veremos que por no obrar con libertad no delinque (art. 8.o) y está exento de responsabilidad criminal, consiguientemente, el que obra violentado por una fuerza irresistible, ó impulsado por miedo insuperable de un mal mayor ó igual, etc. El segundo elemento de la voluntad es la inteligencia: sin esta facultad, necesaria para apreciar la moralidad de los actos humanos, para distinguir lo lícito de lo ilícito, tampoco puede haber nunca delito, y por carecer de ella, veremos tambien que declara la ley que no delinquen ni el loco, ni el furioso, ni el infante.

CUESTION. ¿Es la intencion elemento indispensable del acto humano, para que éste constituya delito?- Un célebre jurisconsulto (Pacheco) ha dicho que acto voluntario vale tanto como acto libre, acto inteligente, acto intencional; que faltando cualquiera de estas condiciones, la voluntad falta y se extingue; que sólo el completo de ellas constituye la esencia del acto humano, del acto responsable. No estamos conformes con esta opinion tan en absoluto sentada: nosotros diremos tan sólo: que en la mayoría de los casos, sin intencion, no habrá delito; pero que puede existir éste, en algunos casos, sin aquella. -Salgo de caza, disparo un tiro á un animal y hiero á un hombre que estaba oculto detrás de un árbol el hecho de herir ese hombre, no fué intencional; aquí no habrá delito; pero no sólo porque no fué intencional el acto, sino porque nada hay en él que me pueda ser imputable, ni siquiera la falta de diligencia, pues yo no pude prever que detrás del árbol hubiese [un hombre oculto: pero, juegan A y B, ponemos por caso, á la navaja por mera distraccion ó divertimiento; y en una de las suertes hiere el primero al segundo; aquí tampoco hubo intencion de herir; pero el acto ejecutado, ni fué lícito, ni ménos se verificó con la diligencia debida, y por lo tanto, si no del delito de lesiones, será A responsable del delito de imprudencia temeraria. Luego podemos sentar como conclusion general y práctica: que para que el acto no intencional no constituya delito alguno, es preciso que sea lícito, y verificado, además, con la diligencia debida.

Penadas por la Ley.-No basta que las acciones ú omisiones sean voluntarias para constituir delito ó falta; es preciso que estén penadas por la ley, como dice el artículo: ubi non est lex nec prævaricatio, dijeron ya los Romanos: en una palabra, es precisa condicion que el hecho esté previsto y penado en el Código para que constituya delito; si no lo estuviera, por más atentatorio que fuese á la moral y á la sociedad, no constituiria el hecho delito. Ya veremos en el artículo siguiente lo que en tal caso deben hacer los tribunales.

Se reputan siempre voluntarias, á no ser que conste lo contrario.-Esto nos dice la Ley, de acuerdo con la filosofía y el buen sentido: todo acto humano se reputa siempre voluntario; porque, inteligencia y libertad, son las condiciones normales del hombre: esa presuncion moral es presuncion tambien jurídica, de las que se conocen en el derecho bajo el

nombre de juris tantum, que cede siempre á la prueba en contrario.

El que cometiere voluntariamente un delito ó falta.—La Ley ha venido á sancionar, con la disposicion de este párrafo, un principio de estricta justicia. El que comete voluntariamente un delito, dice, incurrirá en responsabilidad criminal, aunque el mal ejecutado sea distinto del que se propuso ejecutar.- Resuelvo matar á mi enemigo, y en vez de disparar contra él, disparo equivocadamente contra un tercero, á quien hiero y mato; por más que no haya tenido intencion de matar á ese tercero, mi intencion fué la de matar á un hombre; á la intencion subsiguió el acto; responsable soy del delito de homicidio por más que éste se haya realizado en persona distinta de aquella contra la que me propuse ejercer mi venganza.

CUESTION I. El que proponiéndose matar á su padre, mata á un extraño, ¿será responsable del delito de parricidio ó del de homicido simplemente?—Si bien la intencion del agente fué realmente en este caso la de matar á su padre, ó sea la de cometer un parricidio, la Ley lo que castiga es el acto realizado, y por lo tanto siendo este un homicido con relacion al extraño sobre quien recayó, será el autor del hecho responsable de este último delito; mas, atendida la mayor criminalidad de la intencion, agrava la Ley la responsabilidad del homicida en este caso, imponiéndole la pena del delito en su grado máximo. (Véase la regla 2.a del art. 65.)

CUESTION II. El que habiendo premeditado durante largo tiempo la muerte de un tercero, mata á otra persona distinta por equivocacion, ¿será responsable, por razon de la premeditacion conocida, del delito de asesinato, ó lo será simplemente del de homicidio? Como quiera que el acto ejecutado en dicha persona, lo fué sin premeditacion conocida, con relacion á la misma, es evidente que será responsable su autor tan sólo del delito de homicidio; mas como quiera tambien que á haber realizado la muerte de aquel que se propusiera matar, hubiera cometido un verdadero asesinato por razon de la premeditacion conocida que interviniera en el acto, es evidente que, á tenor de la regla citada en la cuestion anterior, será responsable de la pena del homicidio, impuesta, empero, en su grado máximo.

CUESTION III. El que proyectando matar á un extraño mata á su propio padre por equivocacion, ¿incurrirá en la pena del parricidio ó del homicidio simple?-Muy duro seria que se castigára como parricida al que simplemente quiso matar á un hombre, á un extraño; la Ley, en este caso, compensa muy acertadamente la intencion con el acto; la intencion fué matar á un extraño, cometer un simple homicidio; de este último delito declara al autor responsable; mas, atendida la gravedad del acto, del daño ejecutado, agrava la responsabilidad de aquel, imponiéndole la pena del homicidio en su grado máximo (regla 1.a del art. 65).

CUESTION IV. El que hurta una cosa, creyendo que es de su padre, resultando luego ser de un extraño, ¿incurrirá en responsabilidad criminal por semejante hecho? El art. 580 del Código no sujeta á responsabilidad

criminal, y sí solo á la civil, los hurtos que recíprocamente hiciesen los hijos á sus padres y estos á aquellos. Ahora bien: en el caso propuesto es evidente que el hecho que se propuso ejecutar el hijo no constituye delito en virtud de la disposicion citada, y por otra parte el hecho ejecutado no lo fué voluntariamente pues que el agente no tuvo intencion de cometer un acto criminal; opinamos, por lo tanto, que no habrá incurrido en responsabilidad criminal alguna el autor del hecho, por no constituir este delito, á tenor de lo dispuesto en este artículo y el 580 del Código.

CUESTION V. Se presenta ▲ á las ocho de la noche en el estanco de B á comprar tabaco, y habiéndose negado éste á dárselo al fiado, se retira aquél sin mediar entre ambos disputa alguna; pero transcurrido un cuarto de hora, hallándose el estanquero despachando á C, se oye la detonacion de un arma de fuego disparada por A desde la calle, quedando muerto en el acto C y el estanquero:—supuesta la no intencion en A de matar á C, y si sólo al estanquero, ¿cabe calificar la muerte de éste de homicidio y la de C. de imprudencia temeraria ?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Granada lo estimó así y condenó al procesado á 14 años de reclusion por el homicidio, y á un año de prision correccional por la imprudencia. A parte de que la muerte del estanquero debió calificarse de asesinato, y no de homicidio, por haberse ejecutado con alevosía, es evidente que la muerte de C, suponiendo que no se propusiera ejecutarla el procesado, no pudo calificarse de imprudencia temeraria, sino que tambien debió declarársele responsable de la misma, á tenor de lo dispuesto en este apartado último del artículo; y que por lo tanto, siendo ambas muertes producidas por un solo hecho, ó sea por un solo disparo, debió imponerse al reo la pena del delito de asesinato en el grado máximo, á tenor de lo dispuesto en el art. 90 del Código, ó sea la pena de muerte. Se ve, pues, claramente, que en la antedicha sentencia, aparte de otros artículos del Código, se infringió por la Sala la disposicion de este apartado último del artículo muy principalmente, y así lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Junio de 1872 publicada en la Gaceta de 1.o de Agosto.

ART. 2.o En el caso en que un Tribunal tenga conocimiento de algun hecho que estime digno de represion y que no se halle penado por la Ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancion penal.

Del mismo modo acudirá al Gobierno, exponiendo lo conveniente sin perjuicio de ejecutar desde luego

la sentencia, cuando de la rigorosa aplicacion de las disposiciones del Código resultare notablemente excesiva la pena, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito. (Art. 2.o Cód. pen. de 1850.Art. 4.o Cód. Fran.- Art. 2.o Cód. Belg.- Art. 3.o y 4.° Cód. Ital. — Art. 2. Cód. Prus.

Los casos en que suceda lo primero serán raros, pero pueden acontecer. Es inútil advertir que bajo la expresion de tribunales se comprenden tambien los Juzgados; y que el órden de proceder en semejantes casos será el de jerarquía. Si es un Juez de 1.a instancia el que hace la consulta, deberá elevarla á la Audiencia del Distrito, ésta al Tribunal Supremo, y el último al Ministro del ramo, acompañando cada cual su dictámen; si la hace el Representante del Ministerio público, deberá dirigirla al Gobierno por conducto tambien de su superior jerárquico. Del mismo modo acudirá al Gobierno, etc.- Con la disposicion de este párrafo se evitan á la vez la arbitrariedad judicial y la dureza excesiva de la pena en ciertos casos. Por más dura que sea la pena marcada en la Ley, el Juez debe aplicarla con arreglo á los preceptos de ésta, sin perjuicio de hacer uso de la facultad que le concede este párrafo último del artículo. Si el Gobierno, á quien deberán elevar sus consultas los Tribunales en los casos que ocurran, considera que la disposicion del artículo de que se trata adolece de una severidad y dureza que ha de ser general en todos casos, propondrá su reforma al Poder Legislativo; si conceptúa que lo excesivo de la pena depende de las circunstancias particulares del caso, es natural que proponga al Jefe del Estado el indulto total o parcial de aquella, segun sea justo y conveniente.

CUESTION. Dos muchachos cogian flores en el corral de una casa; lo cual visto por la dueña, echó á correr tras aquellos, y alcanzando á uno dible con la mano cerrada un golpe en la cabeza que produjo al niño un derrame sanguineo, y poco después la muerte: ¿de qué delito será responsable la autora del hecho? La Audiencia de Cáceres, huyendo sin duda del rigorismo de la Ley, declaró que el hecho constituia simplemente la falta prevista en el núm. 1.° del art. 604 del Código; pero el Tribunal 7 de Agosto, declaró, como no podia ménos de declarar, que el hecho Supremo, en sentencia de 4 de Julio de 1872 publicada en la Gaceta de constituia el delito de homicidio, ya que si bien el puñetazo dado al niño por la procesada no llegó á lesionar la parte externa de la cabeza, causó indudablemente la conmocion y congestion cerebral, lesion, aunque indo. Nosotros hubiéramos hecho igual calificacion, que es la legal y justerna, grave y mortal como lo demostró bien pronto el mismo resultata; y apreciando en la procesada las circunstancias de atenuacion muy calificadas de no haber tenido intencion de causar un mal tan grave y

de haber obrado con arrebato y obcecacion, la hubiéramos impuesto la pena de 6 años y un dia de prision mayor, acudiendo al Gobierno, en virtud de la disposicion de este párrafo que comentamos, para que atenuára por medio de un indulto parcial, lo excesivo de la pena resultante de la rigorosa aplicacion de la Ley.

ART. 3.° Son punibles, no solo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecucion que deberian producir como resultado el delito, y sin embargo no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente.

Hay tentativa cuando el culpable dá principio á la ejecucion del delito directamente por hechos exteriores, y no practica todos los actos de ejecucion que debieran producir el delito, por causa ó accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento. (Art. 3.o Cód. pen. de 1850.- Art. 2.o y 3.o Cód. Fran.- Art. 51, 52 y 53 Cód. Belg.-Art. del 96 al 100 Cód. Ital.)

Son punibles, etc.-Los actos de preparacion interna del delito, idea, deseo, volicion, vacilacion, propósito, resolucion, proyecto, no son punibles, ni pueden serlo: estos son actos de conciencia que no caen bajo el dominio de la ley penal, la que sólo puede castigar los actos externos. Cogitationis pænam nemo patitur, dijeron ya los Romanos. Los actos externos preparatorios del delito, no son punibles sino cuando tienden directamente á su ejecucion,—y para ello es menester que tengan una relacion inmediata y necesaria con él. Resuelve un malvado envenenar á su padre. Acto interno, para la Ley inapreciable. Compra una sustancia venenosa. Ya tenemos aquí un acto externo; pero ¿basta por sí solo para constituir delincuencia? No ciertamente; pues dicho veneno, lo mismo pudo comprarle para matar á una persona que para libertarse de animales dañinos: en una palabra, es un acto que no se relaciona necesariamente con el delito. Esta doctrina, empero, no es extensiva á aquellos actos que por sí solos castiga la Ley como delitos. Entre las excepciones de que hablamos, se halla, por ejemplo, la simple tenencia de ganzúas, que el art. 528 castiga por sí sola como delito, si no se dá el suficiente descargo sobre su adquisicion ó conservacion. Hay delito frustrado.-Para que haya delito frustrado, es menester,