añade el indicado Consejo, que de todos modos, si su propuesta no fuese aceptada, habría que disponer lo conveniente para que desde luego desaparezca la notoria é irritante desigualdad que resultaría de continuar aplicándose con criterio distinto el reglamento de Montepio, según que se trats de causantes de Guerra ó de Marina, siendo sus disposiciones comunes a ambos institutos.

En vista de lo expuesto, y examinado detenidamente el punto que es objeto de consulta, el Consejero que suscribe tiene el pesar de disentir de la opinión de la mayoría de sus compañeros, porque entiende que no pueden darse por el Gobierno dos criterios ó interpretaciones distintas y contrarias entre sí para la aplicación de los preceptos del reglamento de Montepio militar, según se trate de pensionistas de Guerra ó de Marina, y considera imprescindible y evidente la necesidad de armonizar la jurisprudencia y la práctica que haya de seguirse en tan importante materia, porque no sería justo ni conforme a los principios generales de Administración aplicar un mismo precepto reglamentario con criterios diversos, según el ramo á que correspondieren los causantes de las pensiones.

No desconoce el que suscribe que el Real decreto de 20 de Abril de 1872, dictado para regular las pensiones de individuos cuyos causantes pertenecieron al ramo de Marina, no es obligatorio para los de Guerra; pero no ha de perderse de vista que ese Real decreto es la verdadera, genuina y más auténtica interpretación del reglamento de Montepio en el punto que se trata de resolver, por lo cual debe tomarse por norma para la aplicación del propio reglamento en todos los casos que ocurran, ya se trate de pensiones de Guerra, ya de Marina,

No es, pues, el Real decreto de 1872 una modificación ó alteración del reglamento del Montepio, como parece expresarse en el dictamen de la mayoría del Consejo, sino la interpretación auténtica del regla · mento mismo, interpretación que el Gobierno está en el caso de mantener, ya por el respeto que se debe á la Autoridad y fuerza de la disposición donde aquélla se halla contenida, ya porque es perfecta mente conforme al espíritu legislador que dió la regla á que la propia interpretación se refiera.

Asi considera el que suscribe que no es de aplicación al caso presente el decreto ley de 22 de Octubre de 1868 citado en el dictamen de la mayoría respecto á que los reglamentos de Montepios deben obser varse con todo rigor y á la letra, puesto que precisamente se trata de determinar en este expediente cuál sea su verdadero sentido acerca del goce de la pensión por los huérfanos varones que contraen matrimonio, lo cual es hoy motivo de controversia, y fué objeto de interpretación en el mencionado Real decreto de 1872.

Si fuera cierto, como lo entiende la mayoría, que las disposiciones del reglamento del Montepio, ley en la materia, conceden tan explíci tamente como se supone al varón menor de 24 años que se casa la pensión, entonces sería aplicable al caso la doctrina del decreto ley de 1868, y sostenible el razonamiento de que el Real decreto de 1872 venía á ser una modificación de la ley, no pudiendo, por tanto, prevalecer sobre ella; pero como no es así, como el espíritu del legislador no pudo ser ese, por eso el Gobierno tuvo necesidad de fijar la interpretación que debía darse al reglamento, á lo cual no se opone el decreto ley de 1868, y la fijó en efecto en el de 1872, y por eso este Real decreto de 1872 representa, no la modificación ó derogación de la ley, sino la inteligencia que a juicio del Gobierno debía dársele.

A esta consideración podrá objetarse que también en la Real orden de 14 de Junio de 1878 dictada en el expediente de D. Isidoro Escalada, la Administración fijó un criterio ó jurisprudencia opuesta, declarando que este pensionista, á pesar de haberse casado, tenía derecho á continuar en el goce de la pensión mientras no llegara á la edad de 24 años ó percibiera sueldo del Estado; mas esta objeción se desvanece con sólo tener en cuenta que entre dos resoluciones ó criterios opuestos como son el de la Real orden indicada y el del Real decreto de 1872, debe estarse al que reviste mayor autoridad, tanto en su forma, cuanto en su fondo, y para el que suscribe es indudable que estas circunstancias concurren en el Real decreto que viene á ser una especie de reglamento publicado para la aplicación del de Montepio al ramo de Marina, mientras que la Real orden sólo resolvió un caso particular, por más que en ella se dijera que había de servir de jurisprudencia para casos análogos.

Una vez sentado que el Real decreto de 1872, lejos de ser una modificación de lo dispuesto en el reglamento de Montepio, es una interpretación más autorizada, y demostrada la necesidad en que la Administración se halla de uniformar la jurisprudencia, haciendo que se cumpla y observe respecto á los pensionistas de Guerra la doctrina establecida para los de Marina por dicho Real decreto para no incurrir en contradicción, erigiendo en regla de derecho una desigualdad injustificada, se creería el que suscribe relevado de entrar en otro orden de consideraciones para fundar su opinión, si los razonamientos en que se apoya el dictamen de la mayoría no le obligaran á ello.

Preceptúa el reglamento citado en el art. 1o del cap. 8° que tienen derecho á pensión en primer lugar las viudas, en segundo los huérfa nos, y en tercero las madres viudas que reunan las condiciones que et mismo artículo expresa. El art. 14 del propio capítulo dispone que las mådres viudas deberán mantener y educar á sus hijos ó entenados varones con el importe de la pensión hasta que hayan cumplido 24 años, ú obtenido colocación con renta ó sueldo, conservándole las hijas hasta que tomen estado de religiosa ó casada. Y el 15, que por fallecimiento de la viuda entrarán los hijos ó entenados en el goce de la pensión, la cual se pagará á sus tutores ó curadores previa justificación de que cuidan de la educación y alimento de sus pupilos, y que éstos permanecen en el estado prescrito por el art. 14.

De estas disposiciones deduce la mayoría que el reglamento de Montepio no hace distinción entre varones que se casan ó permanecen en soltería, y que por consiguiente el excluirlos del goce de la pensión por el hecho de casarse es añadir una nueva excepción que no consiente la letra del reglamento. No entiende así el que suscribe las referidas disposiciones, como tampoco las entendió el Real decreto de 4872, pues si bien el art. 1o declara con derecho á pensión en segundo término, y en defecto de las viudas, a los huérfanos en general, esto debe entenderse con las limitaciones que se establecen en los artículos 14 y 15.

Cierto que según el art. 14 las madres vindas deben mantener y educar á sus hijos ó entenados varones con el importe de la pensión hasta que hayan cumplido 24 años, si antes no obtienen colocación con renta o sueldo; pero eso, además de que se sobreentiende que el hijo ha de estar bajo el poder de la madre, porque de otra manera no se comprende la obligación de mantenerle y educarle, y deja de estarlo cuan-do se casa, no quiere decir que cuando las viudas fallecen y ha de ve

nir la pensión á recaer directamente en el huérfano varón haya de seguirse la misma regla en cuanto á la edad, porque para este caso está el art. 15 que marca otras circunstancias bajo las cuales ha de gozar el huérfano la pensión en defecto de la madre viuda, exigiendo como principal requisito que aquélla se pague á los tutores o curadores, lo cual demuestra evidentemente que el pensamiento del legislador no fué conceder el goce de la pensión á los varones que se casan aun siendo menores, puesto que éstos entrando en los 18 años dejan de estar en curatela 6 guardaduría; y si no adquieren en absoluto la capacidad jurídica, son muy concretas las facultades que les queden cercenadas.

Dase por el dictamen de la mayoría gran importancia al concepto de la palabra huérfano empleada por el art. 1°, cap. 8° del reglamento de Montepio, explicándose por ella las distintas y contrarias opiniones que se han emitido en este expediente. En sentir del que suscribe no la tiene, porque de ella no depende exclusivamente el derecho á pensión de los varones, siendo así que, según queda indicado, no todos los huérfanos la disfrutan por el sólo hecho de serlo, sino que han de hallarse en las circunstancias referidas del art. 15, y en las del 14 si se trata de que la madre viuda los mantenga.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la palabra huérfano en sa acepción jurídica no es de comprensión tan lata y genérica como puede serlo en su sentido puramente gramatical, pues si bajo este último concepto puede reputarse huérfano todo aquel que siendo menor care ce de padre o madre, en el sentido jurídico no se considera tal sinoaquel que siendo menor se halle en guardaduría por haber perdido los padres y salido por esta causa de la patria potestad. Es decir, que en rigor de derecho no puede llamarse huérfano más que á aquel que debiendo estar en potestad por razón de su edad, no lo está sin embargo por haber fallecido sus padres. Si el menor que se casa sale de la patria potestad por el solo hecho del matrimonio aun viviendo sus padres, y se convierte él en palerfamilias, ya no puede reputarse huérfano en sentido legal aun cuando aquéllos fallezcan.

En demostración de que por el casamiento no se pierde el carácter de huérfano recuerda la mayoría del Consejo que las hembras que se casan, aunque por razón del casamiento cesan en el goce de la pensión del padre, la recobran al quedar viudas, por la razon (dice el dictamen) de que todavía se las considera huérfanas, pues de no ser así (se añade) no podrían volver á percibirla dentro de las prescripciones del reglamento. Precisamente con este razonamiento se destruye por sí misma toda la teoría sustentada en el dictamen respecto al sentido de la palabra huérfano y al fundamento que en él se atribuye al legislador como base del derecho al disfrute de la pensión. Si las hembras que se casan dejan de percibirla, no obstante ser huérfanas, según se entiende y explica la orfandad en el mencionado dictamen, es indiscutible que la pensión no se otorga por la sola consideración á la orfandad, sino en atención á otras circunstancias que el legislador previó; circunstancias que indudablemente no concurren en las mujeres casadas cuando se les suprime ó suspende aquélla; y si esto ocurre respecto á las mujeres, es decir, si hay momentos en que, a pesar de ser huérfanas, quedan sin pensión, no hay entonces razón de sostener que, porque el varón sea huérfano, aun en el supuesto que lo siga siendo después de casado, no ha de quedar privado de la pensión, puesto que claramente se ve que la orfandad, en el sentido que la entiende la mayoría, no es obs

á

táculo para que quede privado el individuo de la tal pensión. Y que no es obstáculo lo demuestra también el hecho de quedar privado el menor de la pensión á los 24 años, no obstante que sigue siendo menor y huérfano hasta los 25 si no se ha casado.

Es preciso no confundir los conceptos en que el legislador otorgó las pensiones. No hay ni puede haber razón alguna de paridad entre el varón y la hembra en cuanto concierne al goce de aquel derecho. A la mujer se le concede, no por razón de orfandad, sino por razón de su sexo y de su estado, y así disfruta de la pensión siempre mientras no se case; el hombre la disfruta en razón á circunstancias especiales de edad y de estado. No hay paridad, por tanto, entre la mujer y el hombre para los efectos del disfrute de la pensión, ni tampoco viene enteramente ligado este derecho al carácter de orfandad de tal modo que pueda estimarse como su consecuencia lógica y necesaria.

En resumen, el reglamento del Montepio militar no concede la pensión á los varones menores de edad por el solo hecho de ser huérfanos, sino cuando en ellos concurren otras circunstancias que se expresan en el art. 15 del cap. 8°; con arreglo á esta disposición es evidente que el legislador no quiso otorgarla á los varones mayores de 18 años que se casan, dejando de estar en curatela y adquiriendo condiciones jurídicas distintas; hallándose ya dada por el Gobierno esta interpretación á la ley por el Real decreto de 1872 que está vigente en Marina, debe se y aplicarse á Guerra el mismo criterio para evitar dualismos en la respetarjurisprudencia y la práctica, y no establecer desigualdades injustas é irritantes; la Real orden de 14 de Junio de 1878 resolviendo el caso particular de D. Isidoro Escalada, aun cuando en ella se dijo sirviera de regla general, no puede prevalecer contra lo dispuesto en Real decreto de 1872; pues per más que se trate de ramos diversos, ambos se refieren á la explicación de un mismo precepto legal; el Real decreto de 1872 no es una modificación, sino la verdadera interpretación del reglamento de Montepio, y por consiguiente carece de oportunidad en su contra la cita del decreto ley de 1868 sobre la aplicación y observancia de los reglamentos de Montepios; y por último, no puede servir de norma para los varones el criterio que se sigue para el disfrute de la pensión por las hembras, porque el derecho se les concede por razones y consideraciones muy distintas.

Por todo lo expuesto, el Consejero que suscribe opina que D. Juan Antonio Bastos carece de derecho sión de que se ha hecho referencia por haber contraído matrimonio, continuar en el disfrute de la pendebiendo cesar en el percibo de ella, y que a fin de evitar en lo sucesivo toda clase de dudas, sería conveniente dictar una resolución con carácter general por la que se declaren de aplicación á los pensionistas. de Guerra los preceptos del Real decreto de 20 de Abril de 1872 dictado por Marina, en cuanto afecte á la cuestión que este expediente entraña.

Refutación.-La Comisión redactora del dictamen que por acuerdo del Consejo pleno se eleva á V. E. en este expediente, usando de la facultad que le concede el art. 24 del reglamento para el régimen interior de este Cuerpo, pasa á hacerse cargo del vote particular que precede.

La diversidad de escuelas marcada en la cuestión actual, que tal nombre puede ya darse á los dos opuestos sistemas que vienen insinuándose desde 1831 acá en las resoluciones contradictorias encaminadas á aplicar el reglamento del Montepio militar de 1796, relativamente á los huérfanos, nace de que unos niegan al menor sin padre, sólo

por haber contraído matrimonio, este calificativo de huérfano, y otros le consideran como tal huérfano aunque esté casado. Aquéllos, entre los cuales figuran los respetables Consejeros que suscriben el volo par ticular, vienen á declarar que la orfandad acaba para el que sale de la patria potestad mediante el matrimonio; éstos, y aquí entra la mayoría del Consejo, sostienen que, aunque se extinga la patria potestad con el matrimonio, la orfandad continúa hasta que llega la mayor edad.

El primer sistema ha tenido esforzados mantenedores, y los firmantes del voto particular no son de los menos hábiles. La Comisión que ha obtenido la aquiescencia de la mayoría del Consejo procurará ahora brevemente contestar á los principales argumentos de aquéllos.

El Real decreto de 20 de Abril de 1872, dicen los defensores del sistema restrictivo, no es una modificación ó alteración del reglamento del Montepio militar, sino una interpretación auténtica del mismo, que el Gobierno está en el caso de mantener. Debe prevalecer, añaden, ese Real decreto de Abril de 1872 sobre la Real orden de 14 de Junio de 1878, porque tiene mayor autoridad, y porque la Real orden sólo resuelve un caso particular. Entran luego á explicar cómo los articu los 14 y 15, cap. 8° del reglamento citado, son una mera aclaración del art. 4o, en el cual se declara que tienen derecho á pensión, en primer lugar las viudas, y después los huérfanos; y entienden que el huerfano no entra en el derecho á disfrutar pensión mientras sea menor de edad, si no permanece soltero y viviendo con la madre viuda, ó bajo tutela ó curatela si falleció la madre. De manera que el voto particular, presumiendo interpretar rectamente el reglamento del Montepio militar, no concede la pensión á los varones menores de edad por el sólo hecho de ser huérfanos. sino cuando en ellos concurren las circunstancias que se expresan en los artículos posteriores del mismo reglamento.

Ahora bien, es evidente que con semejante interpretación se da tortura al texto literal y genuino de la ley, y deja de observarse el precepto del art. 13 del decreto ley de carácter general de 22 de Octubre de 1868 sobre cesantías, jubilaciones, orfandades, viudedades, pensiones, etc., el cual quiere que se apliquen con estricto rigor y á la letra los respectivos reglamentos.

Va á contraerse esta Comisión á los huérfanos varones sobre los cuales versa toda la cuestión. ¿Qué establece el art. 4° del reglamento, cap. 8° Pues declara en términos categóricos que tienen derecho á pensión, en primer lugar las viudas, en segundo lugar los huérfanos, sin hacer distinción de solteros ó casados en cuanto a los varones. Verdad es que el art. 14 declara, respecto de los hijos ó entenados de las viudas que permanecen con sus madres 6 madrastras, que éstas tienen obligación de mantenerlos y educarlos, á los varones hasta que cumplan 24 años ú obtengan colocación con renta ó sueldo, y á las hembras hasta que tomen estado de casadas ó religiosas; y que el art. 15 preceptúa que al fallecer la viuda entren los hijos ó entenados á percibir la pensión que disfrutaba aquélla, la cual se satisfará á sus tutores ó curadores. Mas ¿dónde está la cortapisa al principio general del artículo 4°? La ley en este articulo establece que los huérfanos varones entran al goce de la pensión, sin hacer distinción de casados ó solteros, y sólo porque son huérfanos, y luego los artículos 14 y 15 definen con toda claridad diferentes situaciones del huérfano: la del que coexiste con su madre viuda, ó la madrastra viuda también, la del que, habiendo fallecido la madre ó la madrastra, vive bajo tutela ó curatela; por